Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak ilan edilen Corona Virüsü (Covid-19) salgını işverenleri önemli derecede etkilemektedir. Koronavirüs için ekonomik tedbirlerin yanısıra SGK ve iş hukuku bağlamında alınabilecek önlemler ön plana çıkmakla birlikte yanlış uygulanacak bir hukuki önlem işverenlerimizi hukuki ve mali olarak ciddi sorunlar ile karşı karşıya bırakabilir. Bu yazımıza ekonomik tedbirlerin yanısıra SGK ve İş Hukuku bağlamında alınabilecek önlemler ve bunların hukuki yöntemleri açıklanmıştır.
Ekonomik İstikrar Kalkanı kapsamında alınan tedbirler (Koronavirüs) aşağıda yer almaktadır.
hususlarında verilen kararlar açıklanmıştır.
Şirketler, ticari faaliyetlerinin yürütülmesi sırasında sözleşmeler akdetmekte ve gerek para borcu gerek edimin ifası şeklinde yükümlülük altına girmektedirler. Şirketlerin üstlendikleri yükümlülüklerin yerine getirilmesi noktasında Corona Virüs salgınının olumsuz etkileri görülmektedir. Bu noktada faaliyeti durma noktasına gelen ya da beklediği faydayı sağlayamayacak olan şirketler sözleşmelerde yer alan edimlerin ifasında erteleme talep etmektedir. Bu anlamda sözleşmeler açısından “mücbir sebep” kavramı öne çıkmaktadır.
Türk Borçlar Kanununda mücbir sebep tanımlanmamış ve hüküm ve sonuçlarına yer verilmemiştir. Mücbir sebep, kaçınılamayan ve hatta öngörülemeyen sözleşme konusu borçların ifa edilmesine engel olan durum olarak tanımlanabilir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/1190 E. ve 2018/1259 K. sayılı kararında mücbir sebep ile ilgili olarak bir tanım yapmıştır: “Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen genel bir davranış normunun veya borcun ihlaline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır Deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep sayılır”.
Bir durumun, mücbir sebep sayılabilmesi için birtakım hususlar söz konusu olabilir. Mücbir sebep olarak belirtilen durum; sosyal, hukuki veya insana bağlı bir durum olabilir. Bu olay, zarar verenin faaliyet ve işletmesi dışında kalan bir olay olmalıdır. Mücbir sebep sebebiyle zarar veren, bir davranış normunu veya sözleşmeden doğan bir borcu ihlal etmiş olmalıdır. Yine mücbir sebep, davranış normunun ihlali ya da borca aykırılığın sebebi olmalı ve kaçınılmaz bir şekilde buna yol açmış olmalıdır. Kaçınılmazlık kavramı, mücbir sebep yönünden karşı konulmazlık ve önlenemezlik kavramını da kapsar. Mücbir sebebin bir diğer unsuru ise öngörülmezliktir. Mücbir sebep nedeni ile sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülük ifa edilemeyecekse, mücbir sebep ile yükümlülüğün gerçekleşmemesi arasında illiyet bağı olması gerekmektedir ve buna ilişkin değerlendirme somut olay bazında yapılmalıdır. Mücbir sebep sürekli veya geçici olabilir. Sürekli ise sözleşme ile taahhüt edilen borcun ifası mümkün olmayabilir. Geçici olduğu halde ise mücbir sebep süresi boyunca ertelenebilir ve bu süre bittiğinde borcun ifası tamamlanır veya devam edilir.
Türk Borçlar Kanunu’nun 136. maddesinde ifa imkansızlığı başlıklı hükme yer verilmiştir. Bu hükmün birinci fıkrasında; borcun ifasının borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkansızlaşması halinde borcun sona ereceğinden bahsedilmektedir. İkinci fıkrada; karşılıklı borç yükleyen sözleşme ise, ifası imkansızlaşan borç için borçlunun karşı taraftan almış olduğu edimi geri vermesi gerektiği, henüz bu edim ifa edilmedi ise artık isteyemeyeceğinden bahsedilmektedir. Üçüncü fıkrada ise; borca ilişkin ifa imkansızlığının alacaklıya gecikmeksizin bildirilmesi ve zararın artmaması için gerekli önlemlerin alınması gerektiği ve borçlunun bundan doğan zararları gidermekle yükümlü olduğundan bahsedilmektedir.
Aşırı ifa güçlüğü hususuna aynı Kanunun 138. maddesinde yer verilmiştir. Bu madde kapsamında; sözleşme yapılırken öngörülemeyen, öngörülmesi beklenmeyen ve borçlunun sebep olmadığı olağanüstü bir durum ortaya çıkarsa ve bu durum sözleşme yapılırken var olan olguları borçlu aleyhine dürüstlük kurallarına aykırı olacak şekilde değiştirirse, borçlu da borcunu henüz ifa etmemişse veya ifanın aşırı güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş ise borçlu hakimden sözleşmenin değişen koşullara göre uyarlanmasını isteyebilir ancak bu mümkün değilse sözleşmeden dönebilir denilmektedir. Ayrıca, sözleşme sürekli edimli ise borçlu kural olarak dönme değil fesih gerçekleştirebilir.
Gündemimizde olan Corona Virüs, halk sağlığını ciddi derecede tehdit eden bir salgın hastalıktır ve hatta Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi ilan edilmiştir. Sokakların, AVM’lerin, toplu gidilen alanların boşalmasına ve kapatılmasına sebep olmuştur ve bu itibarla mücbir sebep olduğunu belirtebiliriz.
Somut olaylar bazında; mücbir sebep teşkil eden Korona Virüsü’nün somut olay açısından ifa imkansızlığına ve/veya sözleşmesel taahhüdün yerine getirilmesini engelleyici nitelikte olup olmadığına bakmak gerekmektedir. Öyle ki Corona Virüsü’nün varlığı hayatın olağan koşulları kapsamında borçlunun borcunu ifasını imkansız kılıyorsa bu durumda ifa imkansızlığına ilişkin hükümlere gidilmelidir.
Ancak Sözleşme yapılırken var olan şartların değişimi ve güncel duruma uyarlanabilme veya geçici olarak durdurulması ihtimali varsa bunlar taraflarca değerlendirilerek sözleşme buna göre uyarlanabilir. Borçlu mücbir sebebin sebep olduğu veya olacağı durumu fark ettiğinde derhal bu sözleşmenin diğer tarafına bildirmeli ve varsa duruma ilişkin teklifini iletmelidir. Taraflar var olan mücbir sebep kapsamında durumu değerlendirerek iki taraf içinde zarara sebep olmayacak bir ortak nokta belirleyerek yukarıda belirtmiş olduğumuz hususlarda karar kılarak hareket edebilirler.
Virüs etkilerinin artması sonucunda yahut mevcut durumda devlet tarafından verilecek bir kamu tavsiye kararı ile işverenlerin geçici süreyle işyerlerini kapatması söz konusu olabilecektir. Yine aynı zamanda İdare tarafından işyerlerinin geçici süreyle kapatılması kararı alınması da söz konusu olabilecektir. Bu durumda işverenin işçilerle anlaşma yoluna gitmediği takdirde hangi yolu seçmesine ilişkin olarak çalışanların ücretlerini ve yan haklarını ödeyip ödemeyeceği hususu önem taşımaktadır. İlk olarak şirket çalışan ile anlaşarak bu süre zarfında ücretsiz izin konusunda anlaşabilir yahut işin niteliğine göre evden çalışma yapılmasına karar verebilir, telafi çalışmasını düşünebilir ya da işçiyi ücretli izne çıkarma yolunu düşünebilir. Öncelikle çoğu şirketin bu dönemde uygulamayı düşündüğü evden çalışma yapılması hususunu incelemek daha doğru olacaktır. Bu yöntemlerin yanında telafi izni kullandırması ve işverenin varsa çalışana ücretli izin kullandırması ya da ücretsiz izin yöntemleri de değerlendirilebilir.
İş Kanununun 14. Maddesinde uzaktan çalışma tanımlanmıştır. Buna göre uzaktan çalışma “işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinden ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulması gereken iş ilişkisidir.” Görüldüğü üzere kanun evden çalışma yaptırılması durumunda söz konusu sözleşmenin yazılı olması gerektiğini belirtmektedir. Yapılacak söz konusu sözleşmede işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan donanım ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümlerin yer alması işveren ile işçi arasında daha sonradan oluşabilecek ihtilafların çözümlenmesi açısından önem taşıyacaktır. İşverenin burada öncelikle işçinin evden çalışma hususunu kabul ettiğine ilişkin yazı almasının faydalı olacağını düşünmekteyiz.
Söz konusu Corona Virüsü nedeniyle işçinin sağlığı dikkate alınmak suretiyle iş sözleşmesinin evden çalışma olarak değiştirilmesi hedeflendiğinden işçinin evden çalışmayı kabul etmemesinin kayıt altına alınması ileride oluşabilecek hukuki uyuşmazlıkta yararlı olacağı kanaatindeyiz.
Her ne kadar evden çalışma anlaşmasının yukarıda yazılı olarak yapılması belirtilmiş ise de (bu husus oluşabilecek hukuki uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulması açısından önem arz etmektedir) söz konusu Corona Virüsü salgınının varlığı değerlendirildiğinde, evden çalışma bildiriminin iş yerinde asmak suretiyle ilan etmek, elden yazılı olarak teslim etmek veya e-mail olarak işçilere göndermek yöntemleriyle de tebliğ edilebileceğidir.
Evden çalışma yapılması durumunda yol ve yemek ücretleri ile ilgili olarak; işçilere yemek parasının ödenmesi durumunda evden çalışma süresince de ödenmesi gerekeceği ancak yol parası ödenmesi yükümlülüğünün söz konusu olmayacağı kanaatindeyiz.
Ücretsiz izin kullandırma yolu işverenler tarafından tercih edilebilecek yollardan biridir. Ancak işçiyi ücretsiz izne çıkarmak isteyen işverenin İş Kanunu ve Yargıtay kararları kapsamında öncelikle çalışanın rızasını alması gerekmektedir.
İşveren ile çalışan arasında yapılan iş sözleşmesinde veya işyerinde toplu iş sözleşmesinde ücretsiz izin ile ilgili bir düzenleme yapılması halinde ise bu düzenlemeye uygun olarak ücretsiz izin hakkı kullanılabilir..
Çalışan bu durumu kabul etmiyorsa ücretsiz izin kullandırılması söz konusu olmayacaktır.
Sonuç olarak; gerek iş sözleşmesinde gerekse varsa toplu iş sözleşmesinde ücretsiz izinle ilgili bir düzenleme yapılmamış ise işverenin işçiyi zorla ücretsiz izne göndermesi yasal olarak mümkün değildir. İşverenin işçiyi zorunlu ücretsiz izne çıkarması halinde ise işçinin haklı nedenle fesih hakkı gündeme gelecektir.
Ücretli izin kapsamında işveren çalışanın yıllık izin kullanımı talebi ile bağlı bulunmamaktadır. Bu açıdan değerlendirme yapıldığında işverenlerin dürüstlük kuralının sınırları dâhilinde olmak üzere çalışanlara kendi inisiyatifleri doğrultusunda ücretli izin kullandırılması hukuka uygun görünmektedir. Yargıtay kararlarında yıllık izin zamanının belirlenmesi hususu işverenin yönetim hakkı kapsamında değerlendirilmektedir.
Yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan çalışanın kendiliğinden yıllık izne ayrılması işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini gündeme getirmektedir. Bu sebeple işverenin Corona Virüsü salgınının etkileri sebebiyle çalışanlara ücretli izin kullandırılması hukuka uygun olacaktır.
Söz konusu ücretli ve ücretsiz izin alternatiflerinin çözümsüz kalması halinde ise bir diğer yol olarak telafi çalışması öngörülebilir. Telafi çalışması 2 ay içerisinde yaptırılmalı, sebebiyle birlikte tarihlerinin açık şekilde duyurulması, iş durdurmanın sona erdiğinde çalışanların toplam günlük çalışmasının 11 saati aşmaması gerektiği, telafi çalışmasının 3 saatten fazla olmaması ve tatil günlerinde yaptırılmaması gibi hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir. Burada değerlendirmek gereken husus 2 ay içinde olması durumudur. Ancak yukarıda belirtilen Ekonomik İstikrar Kalkanı ile birlikte istihdamdaki sürekliliği temin etmek amacıyla 2 aylık telafi çalışma süresinin 4 aya çıkarılmasına karar verilmiştir.
Yarım maaş uygulaması İş Kanunu’nu 40. Maddesinde belirtilen hususların gerçekleşmesi halinde söz konusu olabilecektir. Şöyle ki; ilgili madde “İş Kanununun 24. ve 25 inci maddelerinin (III) numaraları bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışmayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içerisinde bir haftaya kadar yarım ücret ödenir” şeklindedir.
Söz konusu Corona Virüsü salgınının pandemi olarak nitelendirmesi değerlendirildiğinde bu virüsün zorlayıcı neden olarak düşünülmesinin doğru olacağı kanaatindeyiz. Yargıtay bir kararında “İşçiyi çalışmaktan alıkoyan sebepler, işçinin çevresinde meydana gelmelidir. İşyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen sebepler bu madde kapsamına girmez. Örneğin işyerinin kapatılması zorlayıcı sebep sayılmaz. Ancak, sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir.” diyerek salgın hastalığı zorlayıcı sebep olarak saymıştır. Sonuç olarak İş Kanunu kapsamında yarım maaş ödemesini engelleyen bir durum görünmemektedir. Ancak işveren tarafından zorlayıcı sebepler nedeniyle iş akdinin feshedilmesi durumunda işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerektiği kanaatindeyiz.
İşverenler söz konusu virüsün zorlayıcı sebeplerden sayılmasının kabulü ile kısa çalışma ödeneğine başvurabileceklerdir. Kısa çalışma uygulaması 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun 2. Ek maddesinde belirtilmiştir. Kısa çalışma genel anlamında “Üç ayı geçmemek üzere 4447 sayılı Kanunun Ek 2 nci maddesinde sayılan gerekçelerle; işyerinde uygulanan çalışma süresinin, işyerinin tamamında veya bir bölümünde geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılmasını veya süreklilik koşulu aranmaksızın en az dört hafta süreyle faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması“ şeklinde tanımlanmıştır. Kısa çalışmayı gerektirecek hal; genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulmasına karar verilmesi olarak ifade edilmektedir.
Yukarıda bahsi geçen Ekonomik İstikrar Kalkanı ile birlikte; kısa çalışma ödeneğinin devreye alınmasına ve bundan faydalanmak için gereken süreçlerin kolaylaştırılmasına ve hızlandırılmasına karar verilmiştir. Böylece faaliyetine ara veren işyerlerindeki işçilere geçici bir gelir desteği verilirken, işverenlerinin maliyetinin azaltılması amaçlanmaktadır. Dolayısıyla Corona Virüsü salgınının kısa çalışma ödeneğine başvuru koşulu olarak zorlayıcı sebep kabul edildiğini söyleyebiliriz.
İş Kanunu Madde 25/3 fıkrası zorlayıcı sebepler olarak işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkmasını işveren tarafından haklı nedenle fesih olarak belirtmiştir. Yargıtay’ın kökleşmiş içtihadı zorlayıcı nedenleri, “…sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir” şeklinde tanımlamaktadır.
Corona Virüsü salgınının zorlayıcı sebep olarak kabul edilip edilmediği önem taşımaktadır. Zorlayıcı sebep olarak kabulü halinde işveren tarafından işçinin iş sözleşmesini feshetmesi mümkün görünmektedir. Belirtmek gerekir ki söz konusu fesih işveren tarafından yapılması halinde işçiye kıdem tazminatının ödenmesi gerektiğidir. Söz konusu fesih nedeninin haklı nedenle derhal fesih olması sebebiyle ihbar süresi tanıma yükümlülüğü bulunmamaktadır.
